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杭州律师析交叉适用合同法的情形

[日期:2012-12-14] 来源:  作者: [字体: ]
    现实生活中还存在一些有名合同既具有合同法中规定的合同的特点,又具有行政权或物权的特性,其中最典型的是国有土地使用权出让合同,按照行政法学的观点,这种合同应作为行政合同对待,理由是国家土地管理部门作为出让方在发生争议时,可直接依据法律规定对受让方实施行政制裁;在合同订立后,出让方有权监督受让人是否依据合同规定的目的使用土地。但从合同法总则的规定看,土地出让合同的双方当事人其法律地位是完全平等的,双方遵循平等、自愿、等价有偿原则签订合同,应属于合同法调整的范围。在一些成文法国家,土地使用权的问题一般在民法典的物权编中规定,土地使用权属于民法的物权。但土地使用权作为物权,权利人的直接占有、使用、收益的权利与土地使用权出让合同应由合同法来调整,两者是不相矛盾的。理由是,合同是实现物权的手段,土地使用权要通过拍卖、招标、协议的办法获得,拍卖、招标、协议都要适用合同法的规定,合同履行过程或是违约的惩罚也要适用合同法来保护。
    人格权中的肖像权使用权转让合同中,因肖像权的使用具有较强的财产属性,依法转让时形成的转让合同关系应受合同法的调整和保护。但这些合同的内容涉及人格权,毕竟不同于一般的债权,对肖像人格权的全部或部分转让问题涉及人格权和财产权利益保护时,人格权应大于财产权的保护。
    在亲属法中前文提到,婚姻和收养关系一般不适用合同法的规定,但在分家析产协议、遗赠扶养协议、夫妻财产约定等,与合同法的规定是相一致的,合同的订立、履行、变更、解除以及违约责任等,当然应当适用合同法的规定。
    在知识产权领域中的著作权许可使用合同、专利实施许可合同、商标使用权许可合同以及权利的转让合同等,在适用合同法的一般规定的情况下,还应适用知识产权法有关合同的行使、转让规定,存在合同的交叉适用问题。
    在民法中,一些共同行为如合伙合同、股东联合经营合同,由于涉及的当事人一般在两人以上,当事人订立合同的目的不在于发生债权债务关系,而在于共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。如股份有限公司的股东大会上,掌握半数以上股权的股东通过的决议可对全体股东产生约束力,这不同于合同法规定的一方不得将其意志强加于另一方的规定。但我们说合伙合同、股东联合经营合同其本质上仍然反映交易关系,仍应受合同法的调整。
    同样,随着社会经济生活的发展,许多新的合同关系应运而生,如旅游合同、BOT合同、酒店经营管理合同,以及常常见到的储蓄合同、期货合同等,这些《合同法》上尚未予以特别规定,也未赋予一定名称的合同,并不完全都是设立、变更和终止民事权利义务关系的合同,属无名合同。无名合同中属于合同共性的问题,应当适用合同法中对各类交易形态均适用的一般规定,合同共性以外的合同事项,可以参照合同法分则或者其他法律中最相类似的规则的规定。以鼓励当事人采取最适合自己的方式、方法,实现自身利益的最大化。例如,储蓄合同、期货合同除适用合同法总则规定外,储蓄合同可参照借款合同的有关规定,期货合同可参照买卖合同的有关规定。而参照有参考的意思,不具有法律约束力。
    《合同法》不同于物权法的一个重要特点在于:物权主张“物权法定”;而合同法则贯彻“合同自由”原则,允许当事人在法律规定范围内自由确定合同当事人权利和义务的内容,只要合同的内容不违背法律和社会公共利益,法律就应承认其有效。因此,不管当事人签订的是有名合同还是无名合同,都应受合同法的保护。为了使各种新的合同关系纳入合同法的调整范围,就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围,而不能将合同仅限于债权合同范畴。如果社会生活中,某一类无名合同经过反复适用,逐渐定型,具有一定的成熟性和交易上的典型性时,合同法则可适时将其规定为有名合同。
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